Garde des enfants en cas de divorce
Le prononcé du divorce entraîne avec lui un certain nombre d'effets qui peuvent être personnels ou extra-patrimoniaux. Lorsque les conjoints ont des enfants, il s'agira pour eux de décider des modalités d'exercice de l'autorité parentale, et notamment du sort de la résidence des mineurs.
Selon que vous êtes d'accord ou non avec l'autre parent, et selon la nature du désaccord, la marche à suivre n'est pas la même. Le questionnaire ci-dessous vous oriente ; à défaut d'accord, c'est le juge aux affaires familiales qui fixe la résidence, dans l'intérêt de l'enfant.
Résidence de l'enfant : quelle voie pour votre situation ?
Êtes-vous d'accord avec l'autre parent sur le lieu de résidence de l'enfant ?
Comment décririez-vous la situation auprès de l'autre parent ?
Choisissez la réponse la plus proche de votre cas.
Accord des parents : les deux façons de le formaliser
Lorsque les parents s'accordent sur la résidence de l'enfant, cet accord peut être formalisé de deux manières. Dans un divorce par consentement mutuel, il figure dans la convention déposée chez le notaire, ce dépôt lui donnant date certaine et force exécutoire (article 229-1 du Code civil). Hors divorce ou en divorce contentieux, les parents peuvent demander ensemble au juge aux affaires familiales d'homologuer leur convention : le juge l'homologue, sauf s'il constate qu'elle ne préserve pas suffisamment l'intérêt de l'enfant ou que le consentement n'a pas été donné librement (article 373-2-7 du Code civil).
Il en va autrement lorsque l'enfant, informé par ses parents de son droit à être entendu, demande son audition par le juge : le divorce par consentement mutuel passe alors devant le juge (articles 229-2 et 388-1 du Code civil).
Un accord oral ou un écrit non homologué n'a pas de force exécutoire : seules une décision du juge, une convention homologuée ou une convention de divorce déposée chez le notaire peuvent être exécutées, le procureur de la République pouvant à titre exceptionnel requérir le concours de la force publique (article 373-2 du Code civil). Un accord antérieur non homologué n'est pas pour autant sans effet : le juge le prend en considération lorsqu'il statue (article 373-2-11 du Code civil). Un avocat rédige une convention précise (résidence, calendrier des vacances, pension, clause de révision).
Chaque situation est particulière : cette indication ne remplace pas l'avis d'un avocat.
La médiation familiale peut débloquer la situation
Tant que le dialogue est possible, une médiation familiale permet souvent de trouver une organisation acceptable pour les deux parents. Elle reste volontaire : aucune tentative de médiation n'est aujourd'hui exigée avant de saisir le juge aux affaires familiales.
Une fois saisi, le juge peut proposer une médiation aux parents et, après avoir recueilli leur accord, désigner un médiateur familial ; il peut aussi leur enjoindre de rencontrer un médiateur familial pour une réunion d'information. Ces deux possibilités sont écartées lorsque des violences sont alléguées ou en cas d'emprise manifeste (article 373-2-10 du Code civil). Le juge peut également convoquer les parties à une audience de règlement amiable (article 1532 du Code de procédure civile). Un accord, même partiel, peut être homologué. À défaut, la voie ouverte est la saisine du juge aux affaires familiales : un avocat prépare les éléments du dossier.
Chaque situation est particulière : cette indication ne remplace pas l'avis d'un avocat.
Situation de danger : les voies rapides que la loi ouvre
Quand l'enfant est exposé à un danger, la loi ouvre plusieurs voies rapides devant le juge aux affaires familiales : le référé, dont il exerce les fonctions de plein droit (article 1073 du Code de procédure civile) et, en cas d'urgence dûment justifiée, l'autorisation d'assigner à une date d'audience rapprochée (article 1137 du même code). Lorsque des violences sont en cause, une ordonnance de protection peut être demandée : elle est délivrée dans un délai maximal de six jours à compter de la fixation de l'audience et permet au juge de se prononcer sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale et sur le droit de visite et d'hébergement (article 515-11 du Code civil). Le juge peut fixer la résidence chez vous, encadrer le droit de visite de l'autre parent (visite médiatisée dans un espace de rencontre, voire suspension provisoire) et, dans les cas les plus graves, confier l'exercice exclusif de l'autorité parentale (article 373-2-1 du Code civil). En cas de risque de départ à l'étranger, demandez aussi une interdiction de sortie du territoire de l'enfant sans l'autorisation des deux parents (article 373-2-6 du Code civil) ; dans l'urgence, une opposition à la sortie du territoire peut être demandée à la préfecture.
En parallèle, le signalement des faits (main courante, plainte, certificats médicaux) et la réunion des preuves constituent le dossier. Un avocat construit la demande en urgence et assiste à l'audience.
Chaque situation est particulière : cette indication ne remplace pas l'avis d'un avocat.
Demander la fixation de la résidence habituelle chez vous
Vous pouvez demander au juge de fixer la résidence de l'enfant à votre domicile (ce que l'on appelle couramment la « garde exclusive »). Le juge statue selon l'intérêt de l'enfant. L'article 373-2-11 du Code civil lui demande de prendre notamment en considération la pratique que les parents suivaient jusque-là ou leurs accords antérieurs, les sentiments exprimés par l'enfant, l'aptitude de chacun à assumer ses devoirs et à respecter les droits de l'autre, le résultat des expertises et des enquêtes sociales, ainsi que les pressions ou violences exercées par l'un des parents sur l'autre. La liste n'étant pas limitative, la disponibilité de chaque parent et la stabilité du cadre de vie sont aussi examinées en pratique.
Ce qui pèse : des éléments concrets (carnet de santé, échanges avec l'école, attestations de tiers, justificatif de logement) plutôt que des reproches. Le parent chez qui l'enfant ne réside pas bénéficie en principe d'un droit de visite et d'hébergement, que la loi ne permet de refuser que pour des motifs graves (article 373-2-1 du Code civil). Un avocat monte le dossier et le plaide.
Chaque situation est particulière : cette indication ne remplace pas l'avis d'un avocat.
Votre désaccord porte sur la résidence alternée
Ici, l'enjeu n'est pas la résidence exclusive mais le rythme : l'un veut l'alternance, l'autre non. Ce désaccord n'empêche pas le juge de l'ordonner, au besoin à titre provisoire (article 373-2-9 du Code civil). Les critères qu'il examine (proximité des domiciles, capacité des parents à communiquer, âge de l'enfant, organisation), les motifs de refus recevables et la manière de les faire valoir sont détaillés sur notre page dédiée.
Chaque situation est particulière : cette indication ne remplace pas l'avis d'un avocat.
Éloignement géographique : résidence chez l'un, droit de visite adapté à l'éloignement
Lorsque les parents vivent loin l'un de l'autre, la résidence alternée est rarement praticable. Le juge fixe alors le plus souvent la résidence chez l'un d'eux et détermine les modalités du droit de visite et d'hébergement de l'autre (article 373-2-9 du Code civil) : ce droit est en général adapté à l'éloignement, concentré sur les vacances scolaires et des week-ends prolongés.
La distance est l'un des éléments que le juge prend en compte, mais elle n'est pas en elle-même un motif de refus du droit de visite et d'hébergement, que la loi ne permet d'écarter que pour des motifs graves (article 373-2-1 du Code civil). Lorsque le déménagement d'un parent modifie les modalités d'exercice de l'autorité parentale, la loi impose d'en informer l'autre parent au préalable et en temps utile ; en cas de désaccord, le parent le plus diligent saisit le juge aux affaires familiales, qui statue selon l'intérêt de l'enfant, répartit les frais de déplacement et ajuste en conséquence la contribution à l'entretien de l'enfant. Cette obligation d'information ne s'applique pas au parent autorisé à dissimuler son domicile dans le cadre d'une ordonnance de protection (article 373-2 du Code civil). Un avocat cadre l'organisation et la pension.
Chaque situation est particulière : cette indication ne remplace pas l'avis d'un avocat.
Le principe : la coparentalité
Les père et mère exercent en principe ensemble l'autorité parentale. C'est le principe très important de la coparentalité.
Sauf exceptions, comme l'exercice de l'autorité parentale confié par le juge à un seul parent ou le retrait de l'autorité parentale, il ne doit y avoir aucune prééminence de l'un ou l'autre des parents. Le choix de la résidence de l'enfant devra donc se faire par les parents, ensemble.
Pourtant, il arrive que les parents n'arrivent pas à s'accorder entre eux et qu'un parent se retrouve lésé du fait de cette mésentente. Il ira ainsi dans l'intérêt du parent et de l'enfant de se faire accompagner d'un avocat pour espérer pouvoir en obtenir la garde.
Ainsi, si vous le souhaitez, vous pouvez contacter le Cabinet DAF Darmon Avocats Famille. Nous nous assurerons de défendre au mieux vos intérêts.
Divorce et garde ? Les solutions envisageables
Jusqu'à leur majorité, les enfants ne peuvent pas librement choisir leur lieu de vie. Ce choix reviendra généralement aux parents qui, la plupart du temps, n'auront pas besoin de l'intervention du Juge aux affaires familiales.
Il en va de leur intérêt et celui de leur enfant qu'ils arrivent à convenir ensemble du lieu de vie du mineur. Ils pourront ainsi décider que :
- l'enfant résidera chez son père ;
- l'enfant résidera chez sa mère ;
- l'enfant résidera chez l'un et l'autre de manière alternée.
Le plus souvent, dans un souci pratique, la fixation de la résidence habituelle de l'enfant se fait au domicile de l'un ou de l'autre des parents.
En tout état de cause, il est préférable que l'accord des parents sur la résidence de l'enfant soit formalisé par écrit. Dans un divorce par consentement mutuel, il figure dans la convention de divorce rédigée par les avocats et déposée chez le notaire. Dans un divorce contentieux, les parents peuvent soumettre une convention parentale à l'homologation du juge aux affaires familiales.
Le juge aux affaires familiales pourra parfois être contraint de trancher les différends des parents qui ne trouvent pas d'accords. Il retiendra la solution la plus conforme à l'intérêt de l'enfant. Il se prononcera à cette occasion sur :
- la résidence du mineur ;
- le droit de visite ;
- la contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant.
Le potentiel recours à la médiation familiale
Souvent, le juge aux affaires familiales propose d'abord aux parents de recourir à un médiateur familial, sauf en cas de violences alléguées ou d'emprise manifeste. Le but n'est pas de trancher, mais d'aider les parents à trouver eux-mêmes un accord.
Le médiateur familial pourra ainsi, en favorisant le dialogue, aider les parents à décider du sort de la résidence de l'enfant.
La décision du juge
Dans les cas où les parents ne seront pas parvenus à un accord, il reviendra au juge de prendre ladite décision. Pour statuer, divers critères pourront être pris en compte. Quelques exemples :
- l'âge des enfants ;
- la présence de frères et sœurs ;
- le comportement violent de l'un des parents ;
- l'aptitude des parents à assumer leurs devoirs ;
- des enquêtes sociales ;
- l'intérêt de l'enfant.
Aussi, le mineur capable de discernement peut être entendu par le juge, ou par une personne qu'il désigne, lors d'une audition ; cette audition est de droit lorsque l'enfant la demande. Le juge n'est pas tenu de suivre les souhaits exprimés. L'enfant peut être accompagné d'un avocat.
Divorce et garde exclusive (résidence habituelle)
En cas de désaccord sur la résidence des enfants, le Juge aux Affaires Familiales dans le cadre d'une procédure de séparation de corps ou d'une procédure de divorce (divorce accepté, divorce pour altération définitive du lien conjugal ou divorce pour faute) devra se prononcer sur ce point.
L'article 373-2-9 du Code civil prévoit que « la résidence de l'enfant peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l'un d'eux ». On parle alors de garde exclusive, ou plus précisément de résidence habituelle. Le juge statue dans l'intérêt de l'enfant et prend notamment en considération, selon l'article 373-2-11 du Code civil :
- La pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu'ils avaient pu antérieurement conclure ;
- Les sentiments exprimés par l'enfant mineur dans les conditions prévues à l'article 388-1 ;
- L'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l'autre ;
- Le résultat des expertises éventuellement effectuées, tenant compte notamment de l'âge de l'enfant ;
- Les renseignements qui ont été recueillis dans les éventuelles enquêtes et contre-enquêtes sociales prévues à l'article 373-2-12.
- Les pressions ou violences, à caractère physique ou psychologique, exercées par l'un des parents sur la personne de l'autre.
Les termes de « droit de garde » ou de « garde exclusive » sont souvent utilisés dans le langage courant, la garde étant assimilée à la résidence de l'enfant.
Ainsi, lorsque l'on parle d'une « garde exclusive », il ne s'agit en réalité que de la fixation de la résidence habituelle de l'enfant au domicile de l'un des parents exclusivement avec de manière classique, un droit de visite et d'hébergement pour l'autre parent.
« Garde exclusive » : de quoi parle-t-on ?
L'expression « garde exclusive » n'a pas d'existence juridique. Elle désigne, dans le langage courant, la situation où la résidence habituelle de l'enfant est fixée chez un seul parent, l'autre bénéficiant d'un droit de visite et d'hébergement et versant en principe une pension alimentaire.
Il ne faut pas la confondre avec l'exercice exclusif de l'autorité parentale :
- Résidence exclusive, dite « garde exclusive » : l'enfant vit principalement chez un parent, mais l'autorité parentale reste conjointe. Le parent chez qui l'enfant ne réside pas garde le droit de co-décider des choix importants (école, santé, religion), le droit d'être prévenu à l'avance d'un déménagement, le droit d'être informé et un droit de visite.
- Autorité parentale exclusive (article 373-2-1 du Code civil) : un seul parent prend les décisions. C'est rare et réservé aux situations graves (violences, désintérêt total, mise en danger). L'autre parent conserve en principe un droit de visite, éventuellement médiatisé, et le droit de surveiller l'entretien et l'éducation de l'enfant.
Quant à la résidence alternée, elle obéit à ses propres conditions (proximité des domiciles, entente, âge de l'enfant) et à ses propres motifs de refus, détaillés sur notre page avocat garde alternée : conditions et refus.
Obtenir la résidence exclusive : arguments et preuves
Le juge ne cherche pas à récompenser un parent : il cherche à savoir où la vie de l'enfant sera la plus stable et la plus équilibrée. Les arguments qui portent, au regard de l'article 373-2-11 du Code civil :
- votre implication concrète dans le quotidien : école, rendez-vous médicaux, activités, devoirs ;
- la stabilité de votre cadre de vie : logement adapté avec une chambre pour l'enfant, horaires de travail compatibles ;
- la continuité : ne pas bouleverser les repères de l'enfant (même école, même environnement) ;
- votre capacité à préserver le lien avec l'autre parent — un parent qui cherche à évincer l'autre se dessert ;
- à l'inverse, chez l'autre parent : désintérêt durable, indisponibilité, instabilité, comportements à risque — documentés, pas seulement allégués.
Les preuves utiles : carnet de santé et suivi médical, bulletins et échanges avec l'école, justificatif de logement et contrat de travail, attestations de tiers rédigées selon l'article 202 du Code de procédure civile (un enseignant, un voisin pèsent plus qu'un membre de la famille), échanges écrits, mains courantes ou plaintes, décisions de justice antérieures.
Trois erreurs coûtent des dossiers : dénigrer l'autre parent à l'audience, le priver de visite pendant la procédure, et impliquer l'enfant dans le conflit.
Saisir le juge aux affaires familiales
Hors divorce et en l'absence d'accord, le juge aux affaires familiales est saisi par requête (formulaire Cerfa) ou par assignation, avec les pièces justificatives. Le juge compétent est celui du lieu où vit le parent chez qui l'enfant réside habituellement (en résidence alternée, celui du parent qui ne saisit pas le juge). Aucune tentative de médiation n'est exigée avant cette saisine. Une fois saisi, le juge dispose de trois possibilités : proposer une médiation aux parents et, après avoir recueilli leur accord, désigner un médiateur familial ; leur enjoindre de rencontrer un médiateur familial pour une réunion d'information — ces deux possibilités étant écartées en cas de violences alléguées ou d'emprise manifeste (article 373-2-10 du Code civil) ; ou les convoquer à une audience de règlement amiable (article 1532 du Code de procédure civile).
En cas de danger ou d'urgence (risque de départ à l'étranger, violences), la loi ouvre plusieurs voies rapides : le référé, dont le juge aux affaires familiales exerce les fonctions de plein droit (article 1073 du Code de procédure civile), et, en cas d'urgence dûment justifiée, l'autorisation d'assigner à une date d'audience rapprochée (article 1137 du même code). Lorsque des violences sont en cause, l'ordonnance de protection est délivrée dans un délai maximal de six jours à compter de la fixation de l'audience et permet au juge de se prononcer sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale et sur le droit de visite et d'hébergement (article 515-11 du Code civil). Comptez, hors urgence, plusieurs mois jusqu'à l'audience selon la juridiction. L'avocat rédige la requête, réunit et met en forme les preuves, et plaide votre position à l'audience.
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en cas d'ouverture de dossier
Dans le cadre de votre consultation, vous serez conseillé par un avocat du Cabinet DAF Darmon Avocats Famille. Votre dossier fera l'objet d'un audit spécifique sur le fond et sur les conditions d'intervention.
Garde enfants divorce : vous avez obtenu la résidence habituelle de votre enfant, quels sont vos droits et devoirs ?
La fixation de la résidence habituelle de l'enfant fixée amiablement ou par le juge au domicile d'un des parents vous confère certains droits.
Obtenir la résidence habituelle de l'enfant, qu'est-ce que cela signifie ? Garde exclusive définition
Quand on explique qu'un parent obtient la résidence habituelle de l'enfant, cela signifie que l'enfant réside le plus souvent chez lui.
Le droit de réclamer une pension alimentaire du fait de la contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants
Les père et mère ont l'obligation de contribuer à l'entretien et à l'éducation des enfants. Cela couvre les dépenses de première nécessité (se nourrir, se vêtir, se loger…) mais cela peut parfois aller au-delà comme le financement des activités extra-scolaires par exemple. Les père et mère supportent le poids de cette obligation chacun à hauteur de leurs facultés respectives.
Le parent qui détient ainsi la résidence habituelle de l'enfant et qui souhaite obtenir une pension alimentaire peut saisir par requête le juge aux affaires familiales du lieu de résidence de l'enfant.
L'obligation de respecter le droit de visite et d'hébergement du second parent
Le parent qui détient la résidence habituelle de l'enfant est contraint de respecter le droit de visite et d'hébergement du second parent.
À défaut, la personne en droit de la réclamer pourra déposer plainte pour non-représentation d'enfant.
La non-représentation d'enfant est un délit puni d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende.
Vous avez obtenu un droit de visite et d'hébergement, quels sont vos droits ?
Le parent qui ne détient pas la résidence habituelle de l'enfant obtient généralement un droit de visite et d'hébergement.
Modalités du droit de visite et d'hébergement
Sauf pour des motifs qui sont graves, il est impossible de refuser à un parent un droit de visite et d'hébergement. En effet, il en va de l'intérêt de l'enfant que celui-ci puisse continuer à fréquenter les deux parents, malgré leur séparation ou leur divorce.
Le parent titulaire du droit de visite et d'hébergement pourra recevoir l'enfant durant la moitié des vacances scolaires, un week-end sur deux et/ou certains mercredis. Les possibilités sont diverses.
Aussi, le droit de visite et d'hébergement d'un parent peut parfois être médiatisé et s'exercer dans un espace de rencontre défini par le juge. C'est un moyen de pallier les éventuelles difficultés qui peuvent exister entre un parent et son enfant (violence, précarité, intérêt de l'enfant…).
Le parent qui souhaite obtenir une modification des modalités d'exercice du droit de visite et d'hébergement peut le faire de deux manières :
- D'un commun accord avec l'autre parent : pour que ce nouvel accord soit exécutoire, il doit être homologué par le Juge aux affaires familiales.
- En cas de désaccord, c'est le Juge aux affaires familiales qui tranche.
Avocat garde d'enfant ? Faites appel à nos avocats
Au titre des différents droits et devoirs concédés aux père et mère du fait de l'autorité parentale, on trouve le droit du choix du lieu de résidence de l'enfant. Aussi, au moment du divorce, il faudra pouvoir déterminer leur lieu de vie.
Obtenir la résidence de son enfant peut être difficile lorsque la situation entre les parents est conflictuelle. Faire appel à un avocat est alors utile. Le Cabinet DAF Darmon Avocats Famille traite régulièrement les questions d'autorité parentale et de résidence de l'enfant et vous assiste dans l'ensemble des démarches, pour obtenir la résidence habituelle ou un droit de visite et d'hébergement.
Si la situation devient conflictuelle, nous préparons les meilleurs arguments à présenter devant le juge.
Il est important que votre enfant puisse s'épanouir auprès de ses deux parents : son intérêt doit primer sur les querelles entre les parents.
Vous pouvez nous contacter au 01 56 68 11 45 pour un premier entretien téléphonique.
Garde d'enfant et divorce : les questions fréquentes
Par les parents eux-mêmes s'ils sont d'accord (résidence chez l'un, chez l'autre ou alternée), leur accord figurant dans la convention de divorce. À défaut d'accord, le juge aux affaires familiales tranche selon l'intérêt de l'enfant, en application des articles 373-2-9 et 373-2-11 du Code civil.
C'est une expression du langage courant. Juridiquement, il s'agit de la fixation de la résidence habituelle de l'enfant chez un seul parent, l'autre bénéficiant d'un droit de visite et d'hébergement et versant en principe une pension alimentaire. L'autorité parentale reste, elle, exercée en commun.
L'article 373-2-11 du Code civil énumère notamment : la pratique antérieure des parents et leurs accords, les sentiments exprimés par l'enfant, l'aptitude de chaque parent à respecter les droits de l'autre, les résultats d'expertises ou d'enquêtes sociales, et l'existence de pressions ou de violences.
Oui, à tout moment en cas d'élément nouveau. Les parents peuvent s'entendre sur de nouvelles modalités ; pour que cet accord soit exécutoire, il doit être homologué par le juge aux affaires familiales. À défaut d'accord, seul le juge peut modifier la garde.
Le juge se fonde sur des éléments concrets (article 373-2-11 du Code civil) : montrer sa disponibilité et son implication dans le quotidien de l'enfant (école, santé, activités), un logement adapté, sa capacité à préserver le lien avec l'autre parent, et documenter la pratique antérieure. Les attestations de proches, le carnet de santé, les échanges avec l'école pèsent davantage que les reproches faits à l'autre parent.
La « garde exclusive » désigne la résidence habituelle de l'enfant chez un seul parent : l'autorité parentale reste alors exercée en commun et l'autre parent conserve un droit de visite, le droit d'être informé et de co-décider des choix importants (école, santé), et doit être prévenu à l'avance d'un déménagement. L'exercice exclusif de l'autorité parentale (article 373-2-1 du Code civil) est autre chose : un seul parent prend les décisions. Il est rare et réservé aux situations graves.
Oui, mais tout changement de résidence qui modifie les modalités d'exercice de l'autorité parentale doit être annoncé à l'autre parent à l'avance et en temps utile, de préférence par écrit (article 373-2 du Code civil). En cas de désaccord, c'est le juge aux affaires familiales qui tranche, en fonction de l'intérêt de l'enfant et des conséquences du déménagement sur le maintien du lien avec l'autre parent. Déménager sans prévenir joue contre vous devant le juge. Ne pas notifier sa nouvelle adresse dans le mois au parent titulaire d'un droit de visite est même un délit (article 227-6 du Code pénal).
Les honoraires dépendent de la nature de la procédure (accord à formaliser, saisine du juge aux affaires familiales, référé en urgence) et sont fixés dans une convention d'honoraires signée dès le départ. Le Cabinet DAF Darmon Avocats Famille propose une première consultation (180 € TTC, 30 minutes en visioconférence), remboursée en cas d'ouverture de dossier, pour évaluer votre situation et vous donner une estimation précise.