Divorce et Avocat pour garde alternée : Conditions et refus de la résidence alternée

La résidence alternée peut être sollicitée par saisine du Juge aux Affaires Familiales (JAF), dans le cadre d’une procédure de fixation des modalités de l’autorité parentale de l’enfant (procédure dite «hors divorce» ou «après divorce» si un jugement de divorce est déjà intervenu) ou d’une procédure de divorce ou de séparation de corps.

Ce mode de garde est une des modalités possibles de la résidence des enfants mineurs, avec la garde exclusive accordée à l’un ou l’autre des parents, étant précisé que la résidence alternée ne peut être octroyée qu’aux parents séparés, c’est-à-dire ne vivant plus ensemble au sein du domicile conjugal.

Elle est prévue par l’article 373-2-9 du Code civil qui dispose dans ses deux premiers alinéas :

« En application des deux articles précédents, la résidence de l'enfant peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l'un d'eux.

A la demande de l'un des parents ou en cas de désaccord entre eux sur le mode de résidence de l'enfant, le juge peut ordonner à titre provisoire une résidence en alternance dont il détermine la durée. Au terme de celle-ci, le juge statue définitivement sur la résidence de l'enfant en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l'un d'eux ».

Garde alternée Conditions

La résidence alternée va pouvoir être ordonnée en présence de plusieurs critères favorables à ce mode de garde :

• - Capacités matérielles et éducatives des parents ;
• - Proximité géographique entre les domiciles respectifs des parents et entre les domiciles et l’école, induisant un temps de trajet raisonnable pour l’enfant ;
• - Bonne entente entre les parents ;
• - Habitude de vie de l’enfant ;
• - Bonnes relations entretenues avec chacun des parents ;
• - Certain âge de l’enfant ;
• - Etc…

Le Juge aux Affaires Familiales ne se contente pas d’un seul critère pour ordonner la garde partagée, en revanche, un critère peut le convaincre de ne pas l’ordonner, par exemple le bas âge de l’enfant, la distance entre les domiciles ou encore la mésentente entre les parents.

Vraisemblablement certains critères pèsent plus que d’autres mais l’analyse demeure au cas par cas.

Le maître mot est : L’INTERET SUPERIEUR DE L’ENFANT.

A la question « peut-on refuser la garde alternée ? », la réponse est oui.

En effet, la Cour de Cassation a pu juger dans un arrêt du 19 septembre 2007 que « le juge n'est pas tenu, en cas de désaccord des parents, d'ordonner la résidence en alternance à titre provisoire ». (1ère chambre civile de la Cour de Cassation, 19 septembre 2007, n°07-12116).

Mais dans quel cas peut-on refuser une garde alternée ? Refus de garde d un parent

La première chose à savoir est que le Juge aux affaires Familiales n’intervient qu’en cas de désaccord des parents, si bien qu’en cas de commun accord sur une résidence alternée (le plus souvent une semaine sur deux), les parents peuvent simplement faire homologuer leur accord amiable par le Juge.

Le refus de garde alternée ne se justifiera que par l’intérêt supérieur de l’enfant qui commandera dans une situation donnée que la résidence habituelle de l’enfant soit fixée de manière habituelle soit au domicile du père soit au domicile de la mère.

Il est des situations dans lesquelles la résidence alternée est impossible à mettre en place, telles que :

• lorsque les parents résident à plusieurs dizaines de kilomètres l’un de l’autre ;
• lorsque l’un des parents ne dispose pas d’un logement pour accueillir l’enfant lors de l’alternance ;
• en cas d’alinéation parentale de l’un des parents (manipulation psychique de l’enfant visant à dénigrer l’autre parent) ;
• en cas de violences conjugales avérées.

En tout état de cause, le parent sollicitant une garde partagée se doit de faire la différence entre son désir en tant que parent et ce qu’il estime bon pour l’enfant car ce qui sera pris en compte par le Juge aux Affaires Familiales en cas de désaccord, sera exclusivement l’intérêt supérieur de l’enfant.

Liste de critères pris en compte par le Juge aux Affaires Familiales

Il existe tout un éventail de critères auxquels se réfère le Juge aux Affaires Familiales lorsque se présente à lui une demande de résidence alternée par l’un ou/et l’autre des parents.

Cette liste n’est pas exhaustive (voir arrêt de la Cour d’Appel de Nouméa en date du 29 octobre 2012, n°11/00461)

Il est intéressant de se concentrer sur certains critères qui peuvent être analysés de manière différente selon le magistrat.

Il est important de savoir que le Juge aux Affaires Familiales ne se contente pas d’un seul critère pour ordonner la résidence alternée, alors que parfois le défaut d’un critère sera suffisant pour écarter la possibilité d’une résidence alternée.

En effet, certains critères pèsent vraisemblablement plus que d’autres mais l’analyse se fait au cas par cas et de manière globale.

La question est la suivante : à partir de quel âge peut-on mettre en place une résidence alternée ?

Certains Juges aux Affaires Familiales considèrent que le jeune âge de l’enfant n’est pas un obstacle, invoquant l'intérêt supérieur de l'enfant qui est d'avoir des relations les plus régulières et suivies possibles avec chacun de ses parents.

Un autre argument consiste à dire que les enfants en bas âge sont plus « malléables » et de ce fait, plus la résidence alternée est mise en place jeune, plus l’enfant s’y habituera rapidement.

D’autres Juges aux Affaires Familiales considèrent, au contraire, que le jeune âge de l’enfant est un obstacle car l’enfant a besoin de stabilité pour bien se développer et bien grandir.

Les enfants ont besoin de repères, la notion de « maison », de domicile étant compliquée à appréhender pour l’enfant.

Chaque enfant a besoin de visualiser une maison comme la sienne.

Bien souvent, dans le cas de la résidence alternée, l’enfant identifie deux maisons mais aucune d’elle n’est sa maison ; il est une semaine « chez papa » et une semaine « chez maman ». Cela peut être source d’angoisse et d’une perte de repères chez l’enfant.

Il ne s’agit pas de considérer que l’un des parents n’est pas en capacité de s’occuper d’un enfant en bas âge mais de mettre en place une modalité qui permet à l’enfant d’avoir un cadre stable et équilibré dans lequel il se repère et peut grandir en s’épanouissant.

Il n’est néanmoins pas exclu qu’une garde alternée puisse convenir à un enfant compensant le manque de stabilité dû au changement de maison toutes les semaines, par la proximité plus régulière avec chacun des parents.

Vous l’aurez compris, la voix des Juges aux Affaires Familiales n’est donc pas totalement uniforme sur ce critère empreint de subjectivité même si la jurisprudence, notamment celle des cours d’appel, maintient la position selon laquelle le bas âge de l’enfant peut constituer un obstacle au prononcé de la résidence alternée, celle-ci étant source d’instabilité pour l’enfant.

Devant le Juge aux Affaires Familiales, en première instance, d’un cabinet à l’autre et d’une juridiction à l’autre, la décision peut être totalement différente pour un même cas, ce qui renforce la subjectivité de la notion d’intérêt supérieur de l’enfant et des critères retenus.

Néanmoins, le très jeune âge de l’enfant ne peut suffire pour écarter ou supprimer la mesure si celle-ci est conforme à l’intérêt de l’enfant (Cour d’appel de Caen, 25 janvier 2007, n°06/00704)

Dans un arrêt du 28 juin 2010, la Cour d’appel de Lyon a décidé de remettre en cause la résidence alternée d’une enfant âgée de 4 mois, prononcée par le Juge aux Affaires Familiales en première instance, enfant issue d’un couple, tous deux en relation homosexuelle et ayant décidé de concevoir un enfant ensemble puis de l’élever au sein de leur couple homosexuel respectif.

La mise en place de la résidence alternée avait provoqué chez l’enfant des symptômes de mal-être, ce qui a conduit la cour d’appel à fixer la résidence de l’enfant de manière habituelle au domicile de la mère (Cour d’appel de Lyon, 28 juin 2010, n°10-03083).

Autre question : Jusqu’à quel âge s’exerce la garde alternée ?

A ce jour, la distance entre les domiciles et la distance entre le domicile et l’école est un critère objectif qui peut justifier le refus d’une résidence alternée.

La distance doit être raisonnable. Mais qu’entend-on par « raisonnable » ? D’autant plus en région parisienne ?

Vous conviendrez qu’il est relativement impossible de chiffrer ce « raisonnable ».

S’il est impossible de chiffrer ce qu’on peut considérer comme une distance raisonnable, en tout état de cause, le changement de résidence toutes les semaines ne doit pas être une charge pour l’enfant le contraignant à passer beaucoup de temps en voiture eu égard à la distance et au trafic.

La Cour d’appel de Nancy a considéré qu’une distance de 18 km était incompatible avec la mise en place d’une résidence alternée (Cour d’appel de Nancy, 03 février 2012, n°10/03197).

En revanche, dans un arrêt en date du 05 janvier 2006, la Cour d’appel de Toulouse a infirmé un jugement du Juge aux Affaires Familiales de Toulouse en ce qu’il a fixé la résidence habituelle des enfants au domicile de la mère et a fait droit à la résidence alternée sollicitée par le père, eu égard à la réunion de plusieurs critères et notamment la proximité géographique entre les domiciles respectifs et ceux-ci et les écoles des enfants (Cour d’appel de Toulouse, Ch. 01 section 02, 05 janvier 2006, n°05/03338).

En région parisienne, il n’est pas rare qu’un trajet de 15 km soit synonyme de 45 minutes de voiture à cause du trafic, ce qui est un motif de refus d’une résidence alternée.

La Cour d’appel de Versailles a ainsi confirmé le jugement rendu par le Juge aux Affaires Familiales de Nanterre en ce qu’il avait fixé la résidence habituelle de l’enfant âgée de 6 ans au domicile de sa mère, aux motifs que :

« si la distance existant entre les domiciles des parents peut apparaître peu importante puisque, selon les écritures de l'appelant, de l'ordre de 5,8 kilomètres pouvant être effectués en 20 minutes lors de trajet en voiture ou en 24 minutes lors de trajet en transport en commun dont 8 minutes de train, il doit cependant être tenu compte des aléas de la circulation en région parisienne, de la fatigue inhérente à ces trajets en voiture ou en transport en commun le matin et le soir pour une enfant qui n'est actuellement âgée que de six ans ;

Il avait été relevé en outre dans cette affaire que la distance entre le domicile du père et l’école de sa fille était de 2,6 km mais nécessitait 38 minutes de trajet (Cour d’appel de Versailles, Ch. 02 section 01, 06 janvier 2011, n°10/00828).

En conséquence, l’appréciation ne peut se faire qu’in concreto avec la distance et le temps de trajet exacts.

Est-ce qu’on peut considérer que le conflit parental est un obstacle à la résidence alternée ou est-ce qu’on peut considérer que celle-ci permet la résolution du conflit car les parents ne se voient plus, la passation se faisant à travers l’école ?

Un Juge aux Affaires Familiales a pu indiquer dans une de ses décisions que « le manque de communication ne peut être retenu comme un obstacle à la garde alternée lorsqu’il est imputable à celui qui refuse la garde alternée ».

Cette décision est néanmoins isolée et n’a pas fait l’objet d’une publication, si bien qu’on ne peut considérer cela comme un principe mais comme un argument potentiel à avancer.

Beaucoup de Juges aux Affaires Familiales sont sceptiques à l’idée d’ordonner la résidence alternée de l’enfant lorsque la communication entre les parents est difficile voire rompue et cela ressort très largement de la jurisprudence.

La Cour de Cassation a pu confirmer un arrêt de la Cour d’appel de Rennes mettant fin à la résidence alternée aux motifs que « le maintien d’une telle mesure exposerait l’enfant à une tension quasi quotidienne et à des situations douloureuses en raison de l’absence totale de communication entre ses parents » (1ère chambre civile de la Cour de Cassation, 19 septembre 2007, n°06-18379).

Dans un arrêt du 03 février 2012, la Cour d’appel de Nancy a rejeté la demande de résidence alternée formulée par le père en l’espèce aux motifs qu’outre le fait que les parents résidaient « à 18 km de distance, ce qui constitue une distance incompatible avec une résidence alternée s’agissant d’une enfant en bas âge, la mésentente chronique des parties exclut toute mise en place d’une résidence alternée qui suppose un dialogue minimal, à entretenir semaine après semaine » (Cour d’appel de Nancy, 03 février 2012, n° 10/03197).

En tout état de cause, si vous souhaitez solliciter une résidence alternée, il faut que plusieurs éléments soient réunis, notamment une proximité géographique entre les domiciles, des capacités éducatives et d’hébergement satisfaisantes, et que la résidence alternée soit dans l’intérêt supérieur de votre enfant.

On peut constater dans la jurisprudence que bien souvent la résidence alternée est ordonnée lorsque l’on a un faisceau d’indices indiquant que l’alternance est conforme à l’intérêt supérieur de l’enfant.

A titre d’exemple, l’arrêt de la Cour d’Appel de Toulouse en date du 05 janvier 2006 (cité ci-dessus), pour faire droit à une demande de résidence alternée, a pu retenir les critères favorables suivants :

• Capacités éducatives satisfaisantes ;
• Bonnes conditions matérielles d’accueil chez l’un et l’autre des parents ;
• Distance géographique compatible avec l’exercice d’une résidence alternée ;
• Bonnes relations entre les enfants et chacun de leurs parents ;

Mais elle peut être refusée pour le défaut d’un seul critère (manque de communication entre les parents, distance entre les domiciles, enfant trop jeune…) comme vous avez pu le constater dans les précédentes jurisprudences.

Vous l’aurez compris au regard de la jurisprudence énoncée, il est difficile de se prononcer par principe en faveur ou en défaveur d’une résidence alternée car il est impératif d’analyser votre situation familiale et ce qui serait conforme à l’intérêt supérieur de votre enfant.

Si vous avez d’autres questions juridiques sur ce thème, que vous avez besoin de conseils juridiques en la matière ou de l’assistance d’un Avocat pour garde alternée dans le cadre d’une procédure devant le Juge aux Affaires Familiales, n’hésitez pas à contacter mon Cabinet.