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La résidence alternée peut être sollicitée par saisine du Juge aux Affaires Familiales (JAF), dans le cadre d’une procédure de fixation des modalités de l’autorité parentale de l’enfant (procédure dite «hors divorce» ou «après divorce» si un jugement de divorce est déjà intervenu) ou d’une procédure de divorce ou de séparation de corps.
Ce mode de garde est une des modalités possibles de la résidence des enfants mineurs, avec la garde exclusive accordée à l’un ou l’autre des parents, étant précisé que la résidence alternée ne peut être octroyée qu’aux parents séparés, c’est-à-dire ne vivant plus ensemble au sein du domicile conjugal.
Elle est prévue par l’article 373-2-9 du Code civil qui dispose dans ses deux premiers alinéas :
« En application des deux articles précédents, la résidence de l'enfant peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l'un d'eux.
A la demande de l'un des parents ou en cas de désaccord entre eux sur le mode de résidence de l'enfant, le juge peut ordonner à titre provisoire une résidence en alternance dont il détermine la durée. Au terme de celle-ci, le juge statue définitivement sur la résidence de l'enfant en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l'un d'eux ».
Garde alternée Conditions
La résidence alternée va pouvoir être ordonnée en présence de plusieurs critères favorables à ce mode de garde :
- Capacités matérielles et éducatives des parents ;
- Proximité géographique entre les domiciles respectifs des parents et entre les domiciles et l’école, induisant un temps de trajet raisonnable pour l’enfant ;
- Bonne entente entre les parents ;
- Habitude de vie de l’enfant ;
- Bonnes relations entretenues avec chacun des parents ;
- Certain âge de l’enfant ;
- Etc…
Le Juge aux Affaires Familiales ne se contente pas d’un seul critère pour ordonner la garde partagée, en revanche, un critère peut le convaincre de ne pas l’ordonner, par exemple le bas âge de l’enfant, la distance entre les domiciles ou encore la mésentente entre les parents.
Vraisemblablement certains critères pèsent plus que d’autres mais l’analyse demeure au cas par cas.
Le maître mot est : L’INTERET SUPERIEUR DE L’ENFANT.
A la question « peut-on refuser la garde alternée ? », la réponse est oui
En effet, l'article 373-2-9 du Code civil permet au juge d'ordonner une résidence alternée, sans jamais l'y obliger. La Cour de Cassation approuve ainsi les juges qui l'écartent lorsqu'elle n'est pas conforme à l'intérêt de l'enfant, par exemple en raison de l'absence totale de communication entre les parents (1ère chambre civile de la Cour de Cassation, 19 septembre 2007, n°06-18379). À l'inverse, le juge qui retient l'alternance n'est pas obligé de la prévoir d'abord à titre provisoire : il peut l'ordonner directement à titre définitif (1ère chambre civile de la Cour de Cassation, 19 septembre 2007, n°07-12116).
Dans quels cas peut-on refuser une garde alternée ?
La première chose à savoir est que le Juge aux affaires Familiales ne tranche la question qu’en cas de désaccord des parents. S’ils sont d’accord sur une résidence alternée (le plus souvent une semaine sur deux), ils peuvent l’inscrire dans leur convention de divorce par consentement mutuel ou faire homologuer leur accord par le Juge, qui vérifie qu’il préserve l’intérêt de l’enfant.
Le refus de garde alternée ne se justifiera que par l’intérêt supérieur de l’enfant qui commandera dans une situation donnée que la résidence habituelle de l’enfant soit fixée de manière habituelle soit au domicile du père soit au domicile de la mère.
Les situations où la résidence alternée est le plus souvent écartée
Dans certaines situations, les juges écartent presque toujours la résidence alternée, par exemple :
- lorsque les parents résident à plusieurs dizaines de kilomètres l’un de l’autre ;
- lorsque l’un des parents ne dispose pas d’un logement pour accueillir l’enfant lors de l’alternance ;
- en cas d’aliénation parentale de l’un des parents (manipulation psychique de l’enfant visant à dénigrer l’autre parent) ;
- en cas de violences conjugales avérées.
En tout état de cause, le parent sollicitant une garde partagée se doit de faire la différence entre son désir en tant que parent et ce qu’il estime bon pour l’enfant car ce qui sera pris en compte par le Juge aux Affaires Familiales en cas de désaccord, sera exclusivement l’intérêt supérieur de l’enfant.
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Liste de critères pris en compte par le Juge aux Affaires Familiales
Il existe tout un éventail de critères auxquels se réfère le Juge aux Affaires Familiales lorsque se présente à lui une demande de résidence alternée par l’un ou/et l’autre des parents.
Critères intrinsèques à la personne de l’enfant
- L’âge de l’enfant
- La personnalité/psychologie de l’enfant
- La relation entretenue avec l’un et l’autre des parents
- L’habitude de vie de l’enfant
Critères propres aux parents, au contexte familial
- Les capacités matérielles (not. hébergement) et éducatives des parents
- La bonne entente/communication entre les parents
- La disponibilité des parents
- La pratique antérieure suivie par les parents ou les accords qu’ils ont pu conclure.
Critères de distance et de temps de trajet
- Proximité géographique entre les domiciles respectifs des parents
- Proximité géographique entre les domiciles respectifs et l’école
- Le temps de trajet
Cette liste n’est pas exhaustive.
Il est intéressant de se concentrer sur certains critères qui peuvent être analysés de manière différente selon le magistrat.
Il est important de savoir que le Juge aux Affaires Familiales ne se contente pas d’un seul critère pour ordonner la résidence alternée, alors que parfois le défaut d’un critère sera suffisant pour écarter la possibilité d’une résidence alternée.
En effet, certains critères pèsent vraisemblablement plus que d’autres mais l’analyse se fait au cas par cas et de manière globale.
| Critère | Plaide pour l'alternance | Plaide contre (motif de refus) |
|---|---|---|
| Âge de l'enfant | Enfant d'âge scolaire, déjà autonome dans ses repères | Nourrisson ou très jeune enfant ayant besoin de stabilité |
| Distance entre les domiciles | Même secteur scolaire, trajet court | Éloignement imposant de longs trajets ou un changement d'école |
| Communication entre parents | Dialogue minimal maintenu semaine après semaine | Mésentente chronique, absence totale de communication |
| Logement | Chaque parent dispose d'un espace pour l'enfant | Un parent sans logement adapté |
| Disponibilité et implication | Les deux parents impliqués dans le quotidien (école, santé, activités) | Un parent peu disponible ou peu impliqué jusque-là |
| Contexte | Pratique antérieure d'alternance qui fonctionne | Violences conjugales avérées, emprise ou aliénation parentale |
En pratique, le juge ne se contente pas d'un seul critère favorable pour ordonner l'alternance ; à l'inverse, un seul critère nettement défavorable peut suffire à la refuser.
Les critères déterminants en détail
La question est la suivante : à partir de quel âge peut-on mettre en place une résidence alternée ?
Certains Juges aux Affaires Familiales considèrent que le jeune âge de l’enfant n’est pas un obstacle, invoquant l'intérêt supérieur de l'enfant qui est d'avoir des relations les plus régulières et suivies possibles avec chacun de ses parents.
Un autre argument consiste à dire que les enfants en bas âge sont plus « malléables » et de ce fait, plus la résidence alternée est mise en place jeune, plus l’enfant s’y habituera rapidement.
D’autres Juges aux Affaires Familiales considèrent, au contraire, que le jeune âge de l’enfant est un obstacle car l’enfant a besoin de stabilité pour bien se développer et bien grandir.
Les enfants ont besoin de repères, la notion de « maison », de domicile étant compliquée à appréhender pour l’enfant.
Chaque enfant a besoin de visualiser une maison comme la sienne.
Bien souvent, dans le cas de la résidence alternée, l’enfant identifie deux maisons mais aucune d’elle n’est sa maison ; il est une semaine « chez papa » et une semaine « chez maman ». Cela peut être source d’angoisse et d’une perte de repères chez l’enfant.
Il ne s’agit pas de considérer que l’un des parents n’est pas en capacité de s’occuper d’un enfant en bas âge mais de mettre en place une modalité qui permet à l’enfant d’avoir un cadre stable et équilibré dans lequel il se repère et peut grandir en s’épanouissant.
Il n’est néanmoins pas exclu qu’une garde alternée puisse convenir à un enfant compensant le manque de stabilité dû au changement de maison toutes les semaines, par la proximité plus régulière avec chacun des parents.
Vous l’aurez compris, la voix des Juges aux Affaires Familiales n’est donc pas totalement uniforme sur ce critère empreint de subjectivité même si la jurisprudence, notamment celle des cours d’appel, maintient la position selon laquelle le bas âge de l’enfant peut constituer un obstacle au prononcé de la résidence alternée, celle-ci étant source d’instabilité pour l’enfant.
Devant le Juge aux Affaires Familiales, en première instance, d’un cabinet à l’autre et d’une juridiction à l’autre, la décision peut être totalement différente pour un même cas, ce qui renforce la subjectivité de la notion d’intérêt supérieur de l’enfant et des critères retenus.
Néanmoins, plusieurs cours d’appel jugent que le très jeune âge de l’enfant ne peut suffire pour écarter ou supprimer la mesure si celle-ci est conforme à l’intérêt de l’enfant.
À l’inverse, lorsque l’alternance provoque chez un nourrisson des symptômes de mal-être, le juge peut y mettre fin et fixer sa résidence habituelle au domicile de l’un des parents.
Autre question : Jusqu’à quel âge s’exerce la garde alternée ?
A ce jour, la distance entre les domiciles et la distance entre le domicile et l’école est un critère objectif qui peut justifier le refus d’une résidence alternée.
La distance doit être raisonnable. Mais qu’entend-on par « raisonnable » ? D’autant plus en région parisienne ?
Vous conviendrez qu’il est relativement impossible de chiffrer ce « raisonnable ».
S’il est impossible de chiffrer ce qu’on peut considérer comme une distance raisonnable, en tout état de cause, le changement de résidence toutes les semaines ne doit pas être une charge pour l’enfant le contraignant à passer beaucoup de temps en voiture eu égard à la distance et au trafic.
Une distance d’une vingtaine de kilomètres peut ainsi être jugée incompatible avec la mise en place d’une résidence alternée, en particulier pour un enfant en bas âge.
En revanche, la proximité géographique entre les domiciles respectifs, et entre ceux-ci et les écoles des enfants, pèse en faveur de la résidence alternée lorsqu’elle s’ajoute à d’autres critères favorables.
En région parisienne, il n’est pas rare qu’un trajet de 15 km soit synonyme de 45 minutes de voiture à cause du trafic, ce qui est un motif de refus d’une résidence alternée.
Même une distance de quelques kilomètres peut justifier de fixer la résidence habituelle d’un jeune enfant chez l’un des parents lorsque, compte tenu des aléas de la circulation, les trajets du matin et du soir vers l’école deviennent longs et fatigants pour lui.
En conséquence, l’appréciation ne peut se faire qu’in concreto avec la distance et le temps de trajet exacts.
Est-ce qu’on peut considérer que le conflit parental est un obstacle à la résidence alternée ou est-ce qu’on peut considérer que celle-ci permet la résolution du conflit car les parents ne se voient plus, la passation se faisant à travers l’école ?
Le juge tient compte de l’aptitude de chacun des parents à respecter les droits de l’autre (article 373-2-11 du Code civil) : lorsque le manque de communication est imputable au parent qui refuse la garde alternée, on peut le faire valoir. Ce n’est toutefois pas un principe, seulement un argument potentiel à avancer.
Beaucoup de Juges aux Affaires Familiales sont sceptiques à l’idée d’ordonner la résidence alternée de l’enfant lorsque la communication entre les parents est difficile voire rompue et cela ressort très largement de la jurisprudence.
La Cour de Cassation a pu confirmer un arrêt de la Cour d’appel de Rennes mettant fin à la résidence alternée aux motifs que « le maintien d’une telle mesure exposerait l’enfant à une tension quasi quotidienne et à des situations douloureuses en raison de l’absence totale de communication entre ses parents » (1ère chambre civile de la Cour de Cassation, 19 septembre 2007, n°06-18379).
Les juges retiennent aussi régulièrement que la mésentente chronique des parents exclut la résidence alternée, qui suppose un dialogue minimal, à entretenir semaine après semaine.
En tout état de cause, si vous souhaitez solliciter une résidence alternée, il faut que plusieurs éléments soient réunis, notamment une proximité géographique entre les domiciles, des capacités éducatives et d’hébergement satisfaisantes, et que la résidence alternée soit dans l’intérêt supérieur de votre enfant.
On peut constater dans la jurisprudence que bien souvent la résidence alternée est ordonnée lorsque l’on a un faisceau d’indices indiquant que l’alternance est conforme à l’intérêt supérieur de l’enfant.
Parmi les critères favorables retenus pour faire droit à une demande de résidence alternée figurent notamment :
- Capacités éducatives satisfaisantes ;
- Bonnes conditions matérielles d’accueil chez l’un et l’autre des parents ;
- Distance géographique compatible avec l’exercice d’une résidence alternée ;
- Bonnes relations entre les enfants et chacun de leurs parents ;
Mais elle peut être refusée pour le défaut d’un seul critère (manque de communication entre les parents, distance entre les domiciles, enfant trop jeune…) comme vous avez pu le constater dans les exemples qui précèdent.
Vous l’aurez compris au regard de la jurisprudence énoncée, il est difficile de se prononcer par principe en faveur ou en défaveur d’une résidence alternée car il est impératif d’analyser votre situation familiale et ce qui serait conforme à l’intérêt supérieur de votre enfant.
Si vous avez d’autres questions juridiques sur ce thème, que vous avez besoin de conseils juridiques en la matière ou de l’assistance d’un avocat pour garde alternée dans le cadre d’une procédure devant le Juge aux Affaires Familiales, n’hésitez pas à contacter le Cabinet DAF Darmon Avocats Famille.
Demander la résidence alternée : les arguments qui pèsent
Le parent qui souhaite l'alternance — le plus souvent le père — doit saisir le juge aux affaires familiales (dans le cadre du divorce ou par requête « hors divorce »). Une opposition de principe de l'autre parent ne bloque pas la demande : c'est le juge qui tranche, au regard du seul intérêt de l'enfant. Pour convaincre, il faut documenter concrètement :
- la proximité des deux domiciles et de l'école (adresses, temps de trajet réel) ;
- un logement avec un espace dédié à l'enfant ;
- votre implication passée dans le quotidien : trajets scolaires, rendez-vous médicaux, activités, réunions parents-professeurs ;
- votre disponibilité (horaires de travail, possibilité de télétravail) ;
- votre capacité à communiquer avec l'autre parent, ou au moins à ne pas alimenter le conflit devant l'enfant.
À défaut d'éléments suffisants, le juge peut ordonner une enquête sociale ou un examen médico-psychologique avant de statuer, souvent avec une alternance provisoire le temps de l'expertise. L'assistance d'un avocat en droit de la garde d'enfant permet de construire ce dossier et de le présenter utilement à l'audience.
Refus de la garde alternée : les questions les plus posées
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Si les parents sont d'accord, ils l'inscrivent dans la convention de divorce amiable ou font homologuer leur accord par le juge aux affaires familiales. À défaut, le parent qui la souhaite saisit le juge, dans la procédure de divorce ou par une requête distincte, que les parents soient mariés ou non. Le juge décide selon l'intérêt de l'enfant : proximité des domiciles et de l'école, logement adapté, implication de chacun, capacité à communiquer. Il peut ordonner une alternance à titre provisoire, pour une durée qu'il fixe, avant de statuer définitivement.
Information générale : seul un avocat peut apprécier votre situation.
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Oui, chaque parent peut s'y opposer, mais ce refus ne bloque pas la demande : c'est le juge aux affaires familiales qui tranche, selon le seul intérêt de l'enfant, que les parents soient mariés ou non. Pour s'y opposer utilement, il faut des éléments concrets : très jeune âge de l'enfant, éloignement des domiciles, absence de logement adapté, faible implication passée de l'autre parent, mésentente profonde ou violences. Une opposition de principe ne suffit pas, et le juge tient compte de l'aptitude de chaque parent à respecter la place de l'autre.
Information générale : seul un avocat peut apprécier votre situation.
Lire la partie détaillée : « Demander la résidence alternée : les arguments qui pèsent » →
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Très rarement en pratique : l'alternance suppose que l'enfant puisse aller à la même école depuis les deux domiciles, ce qu'une installation dans un autre pays empêche le plus souvent. Le parent qui déménage doit prévenir l'autre à l'avance ; en cas de désaccord, le juge aux affaires familiales fixe une nouvelle organisation, souvent une résidence chez un parent avec un droit de visite élargi pendant les vacances, et répartit les frais de trajet. Dans l'Union européenne, le juge compétent est en principe celui de la résidence habituelle de l'enfant.
Information générale : seul un avocat peut apprécier votre situation.
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En principe, oui. Le juge aux affaires familiales compétent est celui du lieu où vit la famille ; si les parents sont séparés, celui du lieu de résidence du parent chez qui l'enfant vit habituellement. Après un déménagement de l'enfant avec ce parent, c'est donc en général le juge de son nouveau domicile qu'il faut saisir. Si une résidence alternée est déjà en place, c'est le juge du lieu où réside le parent qui n'a pas engagé la procédure.
Information générale : seul un avocat peut apprécier votre situation.
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Ces voies se combinent. Le juge aux affaires familiales peut assortir sa décision d'une astreinte, condamner le parent qui fait délibérément obstacle, de façon grave ou renouvelée, à une amende civile de 10 000 € au plus, et revoir la résidence de l'enfant, l'aptitude de chaque parent à respecter les droits de l'autre étant un critère. Le juge de l'exécution peut assortir d'une astreinte une décision déjà rendue. À titre exceptionnel, le procureur de la République peut requérir la force publique. Une pension impayée relève des procédures de recouvrement.
Information générale : seul un avocat peut apprécier votre situation.
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Oui. Les décisions du juge aux affaires familiales sur la résidence de l'enfant, la résidence alternée, le droit de visite ou la pension peuvent être portées devant la cour d'appel dans le délai d'un mois (quinze jours pour une ordonnance de mesures provisoires), avec un avocat. Elles s'appliquent toutefois pendant l'appel, car elles sont exécutoires de droit à titre provisoire. La cour statue selon l'intérêt de l'enfant, au vu des éléments produits, sans issue garantie. Si la situation a changé depuis la décision, on peut aussi saisir à nouveau le juge aux affaires familiales.
Information générale : seul un avocat peut apprécier votre situation.
Lire la partie détaillée : « Les situations où la résidence alternée est le plus souvent écartée » →
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Oui. La loi ne donne aucune préférence à la mère : le juge fixe la résidence de l'enfant, alternée ou chez l'un des parents, selon son seul intérêt, en regardant notamment l'implication de chacun dans son quotidien et sa capacité à respecter la place de l'autre parent. Le père séparé conserve en principe l'autorité parentale, le droit d'être informé et de participer aux décisions importantes, et au minimum un droit de visite et d'hébergement. Pour un père non marié, l'exercice de l'autorité parentale suppose d'avoir reconnu l'enfant dans l'année de sa naissance, sinon une déclaration conjointe ou une décision du juge.
Information générale : seul un avocat peut apprécier votre situation.
Lire la partie détaillée : « Demander la résidence alternée : les arguments qui pèsent » →
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Oui. Le juge n'est jamais tenu d'ordonner une résidence alternée : l'article 373-2-9 du Code civil lui en donne la faculté, pas l'obligation (voir par exemple Cass. 1re civ., 19 septembre 2007, n° 06-18379). Il la refuse si elle n'est pas conforme à l'intérêt de l'enfant : très jeune âge, distance excessive entre les domiciles, mésentente chronique des parents, violences ou aliénation parentale.
Information générale : seul un avocat peut apprécier votre situation.
Lire la partie détaillée : « Les situations où la résidence alternée est le plus souvent écartée » →
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Aucun âge n'est fixé par la loi. La jurisprudence, en particulier celle des cours d'appel, considère souvent que le très jeune âge, qui appelle un besoin de stabilité, peut faire obstacle à l'alternance. Mais plusieurs cours d'appel jugent que le jeune âge, à lui seul, ne suffit pas à l'écarter si l'alternance est conforme à l'intérêt de l'enfant.
Information générale : seul un avocat peut apprécier votre situation.
Lire la partie détaillée : « Les situations où la résidence alternée est le plus souvent écartée » →
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Souvent, oui. La résidence alternée suppose un dialogue minimal entretenu semaine après semaine. Les juges refusent régulièrement l'alternance en cas d'absence totale de communication, qui exposerait l'enfant à des tensions quotidiennes (Cass. 1re civ., 19 septembre 2007, n° 06-18379).
Information générale : seul un avocat peut apprécier votre situation.
